Nhiều người cho rằng đấu thầu là chế định pháp lý của riêng nền kinh tế thị trường. Nhưng ở Việt Nam, dưới thời phong kiến, khi nền kinh tế tự cung, tự cấp vẫn còn là hình thái kinh tế chủ đạo thì người nông dân ở các làng, xã đã quen với việc đấu thầu. Ở nông thôn, tất cả mọi người đều hiểu được lợi ích và quy trình của việc đấu thầu. Điều làm cho giới nghiên cứu nước ngoài không khỏi ngạc nhiên khi họ biết rằng trình tự, thủ tục tiến hành đấu thầu đã được quy định rất rõ ràng trong các hương ước, lệ làng cổ còn lưu lại đến ngày nay. Ví dụ:

Điều 76 Hương ước làng Bát Tràng quy định: “Bán hay là cho thuê tài sản, động vật của làng thì ai muốn mua, thuê, phải gửi giấy đóng dấu kín và phải niêm yết việc bán hay việc cho thuê ấy cho cả mọi người biết mười ngày trước ngày đấu giá”.

Hương ước làng Nghi Tàm dành ra 4 điều để quy định việc cho thuê đất châu thổ và hồ ao của công dân:

“Điều 55: Làng có ước hơn 7 mẫu đất châu thổ và đất ở chung quanh nền đình, đất ở nền đình cũ và một cái ao công. Đệ niên hương hội cho bán đấu giá để lấy tiền sung vào công quỹ để chi tiêu các việc công dân.

Điều 56: Người nào muốn dự đấu thầu thì phải xin với hương hội nộp tiền ký quỹ trước. Tiền ký quỹ ấy tùy theo đất thầu nhiều tiền, ít tiền mà phỏng độ 2$00 đến 5$001.

Điều 57: Việc đấu giá phải yết thị trong 15 ngày, nếu ai bỏ giá cao hơn thì được thầu, nếu 2 hay 3 người bỏ giá bằng nhau thì hương hội gắp thăm ai trúng thời được thầu. Người nào không được thầu thời tiền ký quỹ giá sẽ được trả lại ngay.

Điều 58: Hạn đấu thầu là 3 năm hoặc 5 năm tùy làng định nhưng cứ năm nào nộp thuế năm ấy. Người nào đấu thầu được rồi, thời hạn trong một tháng phải nộp đủ số tiền thuế năm ấy vào công quỹ. Nếu quá hạn không nộp tiền, hương hội sẽ làm biên bản cho đấu thầu lại, mà người đấu thầu trước không được đòi lại số tiền ký quỹ nữa. Còn năm sau, các người đấu thầu đất công, ao công cứ đến ngày bổ thuế xin phải đem tiền thuế đến công đình mà nộp, lấy giấy biên lai. Nếu đến hạn ấy người nào không nộp thời Hội đồng chiếu tính tiền thuế ấy ra từng tháng bắt phải truy hồi, còn châu thổ hồ ao lấy lại cho đấu thầu lại”.

Điều 72 Hương ước làng Xuân Lễ ghi: “Làng có hai thôn. Thôn Lễ Pháp có 15 mẫu 2 sào ruộng công, 8 mẫu ruộng hậu trích đem đấu giá, lại có 1 mẫu 2 sào ruộng đình giao thủ từ cấy chi đèn hương ở đình, 2 mẫu 4 sào ruộng chùa giao cho nhà chùa cấy chi việc chùa, chứ không đem đấu giá. Thôn Cửa Ai có 8 mẫu ruộng hậu đem đấu giá sung quỹ, lại có 2 mẫu 3 sào ruộng chùa giao nhà chùa chi cấy chi việc chùa, 5 sào ruộng công thư từ cấy chi đèn hương ở đình.

Ai đã mua đấu giá được rồi thì ngày Hội đồng đấu giá, hạn một tuần lễ phải nộp vào quỹ cho đủ, nếu ai để quá hạn không những là trái hương ước mà lại ngăn trở cho sự chi thu, thì hương hội sẽ cắm lấy ruộng để đấu giá lại và trình quan xét”.

Điều 72 Hương ước làng Cổ Điển quy định việc đấu giá như sau:

“...Khi bán đấu giá thì cứ bán độ 2 mẫu là một phiếu để tiện người mua. Người mua đấu giá thì phải chịu nộp thuế và tiền lúa sương (tức tiền trả công cho tuần đinh canh đồng - chú thích của tác giả). Khi mua đấu giá được rồi phải đem tiền nộp vào công quỹ ngay, hoặc còn thiếu ít nhiều, hạn trong 1 tháng đến 3 tháng là cùng phải nộp cho đủ. Nếu ai để quá hạn không những là trái hương ước, mà lại làm ngăn trở cho sự chi thu. Hương hội sẽ cắm lấy những ruộng đất và ao đã bán cho người ấy để bán đấu giá lại và trình quan trên xét xử. Còn như ruộng đất đã cày cấy, ao đã thả cá hoặc cấy rau người ấy cũng chịu mất quyền lợi ấy. Còn ruộng chùa hơn 4 mẫu, ruộng đèn hương đình hơn 4 mẫu, giao cho nhà sư và thủ từ cày cấy để đèn hương đình, chùa và làm lương ăn đồng niên đều không bán đấu giá sung công”.

Điều 72 Hương ước làng Cổ Loa quy định: “Làng có ruộng tế: 27 mẫu, ruộng lính: 3 mẫu 6 sào, hồ ao: 3 mẫu. Cộng 33 mẫu 6 sào. Mỗi năm cứ đến tháng chạp bán đấu giá lấy tiền sung quỹ.

Làng lại có một cái chợ 130 gian quán ngói. Hạng nhất 40 gian, đồng niên thu tiền cửa hàng 1$00, cộng 40$00, hạng nhì 40 gian đồng niên thu tiền cửa hàng 0$60, cộng 24$00, hạng ba 50 gian, đồng niên thu tiền cửa hàng 0$30, cộng 15$00. Tổng cộng 79 đồng để sung công”.

Việc đấu thầu được áp dụng phổ biến trong các làng, xã. Chế định pháp lý về đấu thầu trong các hương ước, lệ làng cổ được trình bày với văn phong rất ngắn gọn, rõ ràng. Người đọc không thể hiểu khác đi. Cách đấu thầu là công khai, minh bạch. Do đó, nâng cao được tính hiệu quả trong sử dụng tài sản công của làng, xã và loại bỏ được những thủ đoạn gian dối hoặc lạm dụng của viên chức trong đấu thầu.

Việt Nam đã phải trải qua thời kỳ kháng chiến trường kỳ chống ngoại xâm, Nhà nước buộc phải thực thi nền kinh tế bao cấp mới có đủ nhân lực, tài lực cung ứng cho kháng chiến cứu nước. Chế định đấu thầu không được áp dụng trong 60 năm (từ năm 1945 đến năm 2005); vì năm 2005 là năm ban hành Luật Đấu thầu (ngày 29/11/2005) và đã qua hai lần sửa đổi: Luật Đấu thầu số 43 ngày 26/11/2013 và Luật Đấu thầu sửa đổi bổ sung một số điều ngày 28/6/2017.

Luật Đấu thầu năm 2017 quy định có 3 hình thức đấu thầu:

1) Đấu thầu rộng rãi (Điều 20) là hình thức lựa chọn nhà thầu, nhà đầu tư trong đó không hạn chế số lượng nhà thầu, nhà đầu tư tham dự.

2) Đấu thầu hạn chế (Điều 21) được áp dụng trong trường hợp gói thầu có yêu cầu cao về kỹ thuật hoặc kỹ thuật có tính đặc thù mà chỉ có một số nhà thầu đáp ứng yêu cầu của gói thầu.

3) Chỉ định thầu (Điều 22).

+ Chỉ định thầu đối với các nhà thầu được áp dụng trong các trường hợp sau đây:

a) Gói thầu cần thực hiện để khắc phục ngay hoặc để xử lý kịp thời hậu quả gây ra do sự cố bất khả kháng; gói thầu cần thực hiện để bảo đảm bí mật nhà nước; gói thầu cần triển khai ngay để tránh gây nguy hại trực tiếp đến tính mạng, sức khỏe và tài sản của cộng đồng dân cư trên địa bàn hoặc để không ảnh hưởng nghiêm trọng đến công trình liền kề; gói thầu mua thuốc, hóa chất, vật tư, thiết bị y tế để triển khai công tác phòng, chống dịch bệnh trong trường hợp cấp bách;

b) Gói thầu cấp bách cần triển khai nhằm mục tiêu bảo vệ chủ quyền quốc gia, biên giới quốc gia, hải đảo;

c) Gói thầu cung cấp dịch vụ tư vấn, dịch vụ phi tư vấn, mua sắm hàng hóa phải mua từ nhà thầu đã thực hiện trước đó do phải bảo đảm tính tương thích về công nghệ, bản quyền mà không thể mua được từ nhà thầu khác; gói thầu có tính chất nghiên cứu, thử nghiệm; mua bản quyền sở hữu trí tuệ;

d) Gói thầu cung cấp dịch vụ tư vấn lập báo cáo nghiên cứu khả thi, thiết kế xây dựng được chỉ định cho tác giả của thiết kế kiến trúc công trình trúng tuyển hoặc được tuyển chọn khi tác giả có đủ điều kiện năng lực theo quy định; gói thầu thi công xây dựng tượng đài, phù điêu, tranh hoành tráng, tác phẩm nghệ thuật gắn với quyền tác giả từ khâu sáng tác đến thi công công trình;

đ) Gói thầu di dời các công trình hạ tầng kỹ thuật do một đơn vị chuyên ngành trực tiếp quản lý để phục vụ công tác giải phóng mặt bằng; gói thầu rà phá bom, mìn, vật nổ để chuẩn bị mặt bằng thi công xây dựng công trình;

e) Gói thầu cung cấp sản phẩm, dịch vụ công, gói thầu có giá gói thầu trong hạn mức được áp dụng chỉ định thầu theo quy định của Chính phủ phù hợp với điều kiện kinh tế - xã hội trong từng thời kỳ.

+ Việc thực hiện chỉ định thầu đối với gói thầu quy định tại các điểm b, c, d, đ và e khoản 1 Điều 22 phải đáp ứng đủ các điều kiện sau đây:

a) Có quyết định đầu tư được phê duyệt, trừ gói thầu tư vấn chuẩn bị dự án;

b) Có kế hoạch lựa chọn nhà thầu được phê duyệt;

c) Đã được bố trí vốn theo yêu cầu tiến độ thực hiện gói thầu;

d) Có dự toán được phê duyệt theo quy định, trừ trường hợp đối với gói thầu EP, EC, EPC, gói thầu chìa khóa trao tay;

đ) Có thời gian thực hiện chỉ định thầu kể từ ngày phê duyệt hồ sơ yêu cầu đến ngày ký kết hợp đồng không quá 45 ngày; trường hợp gói thầu có quy mô lớn, phức tạp không quá 90 ngày;

e) Nhà thầu được đề nghị chỉ định thầu phải có tên trong cơ sở dữ liệu về nhà thầu của cơ quan quản lý nhà nước về hoạt động đấu thầu.

+ Đối với gói thầu thuộc trường hợp chỉ định thầu quy định tại khoản 1 Điều 22 và đáp ứng điều kiện chỉ định thầu quy định tại khoản 2 Điều 22 nhưng vẫn có thể áp dụng các hình thức lựa chọn nhà thầu khác quy định tại các điều 20, 21, 23 và 24 của Luật này thì khuyến khích áp dụng hình thức lựa chọn nhà thầu khác.

+ Chỉ định thầu đối với nhà đầu tư được áp dụng trong các trường hợp sau đây:

a) Chỉ có một nhà đầu tư đăng ký thực hiện;

b) Chỉ có một nhà đầu tư có khả năng thực hiện do liên quan đến sở hữu trí tuệ, bí mật thương mại, công nghệ hoặc thu xếp vốn;

c) Nhà đầu tư đề xuất dự án đáp ứng yêu cầu thực hiện dự án khả thi và hiệu quả cao nhất theo quy định của Chính phủ.

Công cuộc đấu tranh phòng, chống tham nhũng đang được tiến hành ở nước ta đã bộc lộ những lỗ hổng lớn của Luật Đấu thầu hiện hành và đây chính là mảnh đất màu mỡ cho tệ nạn tham nhũng ngày càng trở nên khó chế ngự. Bệnh nhân Việt Nam phải mua thuốc đắt gấp nhiều lần so với giá gốc, chỉ vì việc mua thuốc của các cơ sở y tế không qua đấu thầu. Nhiều thiết bị, máy móc thải loại, thứ cấp của nước ngoài bị thổi lên với giá cắt cổ vì đã có sự móc ngoặc giữa bên mua và bên bán. Việc đấu thầu quyền sử dụng đất (đất rừng, đất nông nghiệp, đất mặt nước, đất bãi nghêu sò ven biển,…) đã bị những công chức, viên chức thoái hóa, biến chất thao túng và đã tạo nên những điểm nóng, những vụ khiếu kiện vượt cấp, đông người, dài ngày. Trong mua sắm công, máy móc, trang thiết bị để mở rộng sản xuất cũng đã phát hiện ra những vụ tham ô lớn làm thất thoát hàng ngàn tỷ đồng công quỹ vì việc mua sắm không qua đấu thầu... Ở Đà Nẵng, trong vụ án Phan Văn Anh Vũ (Vũ “nhôm”) đã phát hiện ra nhiều vụ bán tài sản công không qua đấu thầu làm thất thoát ngân quỹ hàng nghìn tỷ đồng. Theo thông tin của báo chí, Bộ Giao thông Vận tải đã phải thừa nhận hầu hết các vụ xây dựng hạ tầng giao thông theo hình thức BOT đều được thực hiện theo hình thức chỉ định thầu, nên có những nhà thầu, nhà đầu tư không đủ năng lực tài chính và kỹ thuật nhưng vẫn được chỉ định thầu (!).

Có thể thấy những “lỗ hổng” trong Luật Đấu thầu hiện hành do còn mang nặng tính quan liêu, mệnh lệnh của thời bao cấp. Sử dụng mệnh lệnh hành chính để điều chỉnh quan hệ thị trường là dẫn chứng của cách quản lý thời bao cấp. Việc đưa chế định chỉ định thầu vào trong Luật Đấu thầu và áp dụng nó một cách phổ biến là minh chứng rõ nét nhất của việc làm trái chủ trương của Đảng về chuyển đổi nền kinh tế bao cấp sang nền kinh tế thị trường.

Đấu thầu có nghĩa là cạnh tranh sòng phẳng. Không có cạnh tranh sòng phẳng thì không có tiến bộ. Chỉ định thầu có nghĩa là loại bỏ cạnh tranh sòng phẳng. Với chỉ định thầu, người thắng thầu, người được thầu là người được chủ đầu tư chỉ định chứ không phải là người có hàng hóa, sản phẩm, dịch vụ tốt hơn, rẻ hơn.

Như đã trích dẫn ở trên, Luật Đấu thầu hiện hành có quy định ba hình thức đấu thầu: “đấu thầu rộng rãi; đấu thầu hạn chế và chỉ định thầu”. Nội dung của hai điều luật về đấu thầu rộng rãi (Điều 20) và đầu thầu hạn chế (Điều 21) được trình bày một cách ngắn gọn. Nhưng điều luật về chỉ định thầu (Điều 22) lại được trình bày khá dài với nội hàm quy định khá trừu tượng, rất khó cho việc dùng làm quy chuẩn đối chiếu đúng luật hay không đúng luật. Những tiêu chí để thực hiện chỉ định thầu đã được quy định ở Điều 22, như: “đảm bảo bí mật quốc gia; bảo vệ chủ quyền đất nước; đẩy nhanh tốc độ công nghiệp hóa; chỉ có một người đấu thầu,…“ đã được một số bị cáo nêu ra tại các phiên tòa để đổ lỗi cho cấp trên, đổ lỗi lẫn nhau, để bào chữa cho hành vi lợi dụng chức vụ, lạm quyền nhằm mục đích tham nhũng của họ.

Thực tế ở Việt Nam hiện nay, nhiều vụ việc mua sắm công, mua sắm thiết bị vật tư để mở rộng sản xuất không thông qua đấu thầu, hoặc có đấu thầu thì cũng là hình thức, nửa vời (đa số là chỉ định thầu). Đây là cơ hội cho những công chức, viên chức thoái hóa có thể dễ dàng tham nhũng, kết bè, kéo cánh lập thành phe, nhóm để làm trái và vô hiệu hóa chính sách, pháp luật của Nhà nước.

Việc đấu thầu không chỉ nhằm đạt được các lợi ích về kinh tế mà còn vì những lợi ích chính trị, xã hội, văn hóa. Chế định thầu hạn chế được áp dụng dễ trở thành căn nguyên xảy ra các tiêu cực. Khác với đấu thầu rộng rãi, trong đấu thầu hạn chế chỉ hạn chế người tham gia đấu thầu, nhưng những đòi hỏi về các tiêu chí, như: nhanh, nhiều, tốt, rẻ vẫn được đặt ra, nhưng không phải bằng bất cứ giá nào. Để thực hiện chủ trương xã hội hóa hoạt động quản lý nhà nước, nên mở rộng đấu thầu về dịch vụ công trong các tổ chức quần chúng. Đây là cách tài trợ của Nhà nước đối với các tổ chức xã hội, quần chúng trong các hoạt động xã hội mà nhiều nước đang áp dụng. Hoặc chỉ tiến hành đấu thầu với những bên dự thầu là người trong nước khi người trong nước đã có đủ năng lực tài chính, kỹ thuật tham gia gói thầu với mục đích nâng đỡ và phát huy sức mạnh của nội lực.

Qua thực tiễn điều tra, xét xử các vụ án tham nhũng cho thấy chế định “chỉ định thầu” đã bị những quan chức thoái hóa thao túng để đục khoét tài sản công vì lợi ích cá nhân và lợi ích nhóm. Đã đến lúc chúng ta phải nhanh chóng bịt chặt lỗ hổng về pháp luật đấu thầu theo hướng sau đây:

1) Hủy bỏ chế định chỉ định thầu. Nên quy định chỉ có hai hình thức đấu thầu: Đấu thầu rộng rãi và đấu thầu hạn chế;

2) Quy định mọi việc mua sắm công, xây dựng công trình, cho thuê sử dụng đất, mặt nước,… mọi hoạt động xây dựng, sản xuất, kinh doanh, nghiên cứu, dịch vụ có sử dụng ngân sách Nhà nước và tài sản công đều phải qua đấu thầu. Đấu thầu phải mang tính bắt buộc và tính phổ biến;

3) Quy định những trình tự, thủ tục mời thầu, tiến hành đấu thầu, công nhận thắng thầu với nội hàm đảm bảo tính công khai, minh bạch trong đấu thầu;

4) Quy định chế tài nghiêm khắc đối với các hành vi gian dối trong đấu thầu.

Công cuộc đấu tranh phòng, chống tham nhũng đang được đẩy mạnh. Kịp thời loại bỏ những sơ hở trong Luật Đấu thầu hiện hành là một trong những biện pháp hữu hiệu góp phần ngăn ngừa tận gốc tệ tham nhũng.

Chú thích:

1.  $ là ký hiệu chỉ đồng bạc Đông Dương thời Pháp thuộc (Lê Đức Tiết)

Lê Đức Tiết

Luật sư, nguyên Phó Chủ nhiệm Hội đồng Tư vấn Dân Chủ-Pháp luật, Ủy ban Trung ương Mặt trận Tổ quốc Việt Nam